【争议】

对李某达到法定退休年龄之后继续在用人单位工作是否必然导致双方之间的劳动关系终止？对此，存在两种不同意见：

一种意见认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条明确了“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，而且该条款未规定任何附加条件，属强行*、禁止*规定，因此，只要劳动者达到法定退休年龄，双方之间的劳动关系自然终止。

另一种意见认为，《劳动合同法》规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动者同终止。可见，劳动者已达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同才终止。

【评析】

笔者同意第二种意见。

我国《劳动法》并没有规定劳动关系中的劳动者的年龄不得超过法定退休年龄，因此只要未违反法律禁止*规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与员工的劳动关系在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同才终止。也就是说，劳动者领取基本养老金或退休金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金或退休金的，劳动合同的法律效力依然存在；而且《劳动合同法》是《劳动合同法实施条例》的上位法，《劳动合同法》的法律效力应优于《劳动合同法实施条例》。因此，当劳动者超过法定退休年龄又未开始依法享受基本养老保险待遇而继续在用人单位从事劳动的，劳动者与用人单位存在劳动关系。

同时依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）中“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”的规定以及最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复(<2015>民一他字第6号)中“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”的相关规定，也可从侧面支持认定双方之间在2012年7月28日以后至2015年12月期间存在劳动关系。