考试考过，老板将5万元交给职员，让职员去外地采购，职员将5万元打到自己账户，然后欺骗老板，说钱款被人抢劫。老板便没有再追究。职员先构成职务侵占罪，然后欺骗老板的行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益，通过诈骗方式让老板免除了返还义务。但是，本题A项中，乙并没有事先占有甲的财物，并不存在向甲返还的义务，因此不存在通过欺骗方式免除返还义务的问题，因此不构成诈骗财产性利益的问题。这种欺骗只是一种维持盗窃罪不法结果的一种手段而已。

【考点】占有的认定，职务侵占罪的认定

【解析】关于占有的转化问题和占有没有转化的问题。在一个特定场所，如果主人对财物失去占有，可以转化为场所的管理人占有，条件是场所相对封闭，人员流动不大，有明确的管理人。但要注意另外一种情况，就是占有没有转化的问题。这是指，在封闭的特定空间，只要所有权人、占有人在现场，那么原则上应认定为所有权人、占有人在占有，而不是由场所的管理人在占有。例如，飞机上的乘客的行李，不管放在何处，都由乘客在占有，而不是由飞机乘务员在占有，当然如果乘客下飞机时遗忘了行李，此时行李由乘务员在占有。

D.某公司财务总监甲与分公司经理乙共同管理公司的一个资金账户。乙在甲不知情的情况下，将账户里的一笔资金划到自己账户。乙构成盗窃罪，也构成职务侵占罪

因此，本题中的司机没有占有财物。司机的行为属于盗窃行为。司机的这种盗窃行为没有利用职务便利，因此不构成职务侵占罪，而只构成盗窃罪。这是因为，职务侵占罪中的职务要求具有一定的管理性，而在有押运员的情况下，司机只是一个体力性劳动，对财物没有管理性，因此其职务不属于职务侵占罪中的职务。

D项考查的是共同占有。共同占有，是指二人以上共同占有财物。共管账户，应认定为共同占有债权。在共同占有的场合，其中一人没有经过其他共同占有人的同意，将财物转移为自己单独占有或者转移给第三人占有的，由于侵犯了其他共同占有人对财物的占有，因此成立盗窃罪。本题中乙的行为构成盗窃行为，并且乙利用了职务上的便利，因为乙的职务具有管理性，所以乙在盗窃罪的基础上还构成职务侵占罪。

C项考查的是上下级占有的问题。原则上，财物由上级占有，如果上级对下级高度信赖、充分授权，则财物由下级占有。关于运输中的财物，运输司机是否占有财物，要看领导对司机的信赖和授权。如果领导安排了押运员，则意味着运输司机没有占有财物。

B. 甲在乙家做客，将帽子挂在衣架上，离开时忘记拿帽子。乙也没注意到甲的帽子。客人丙知道甲遗忘了帽子，便拿走离去。丙构成侵占罪

C.某公司的司机送会计去银行，会计在银行取款后将现金放在车上，在回公司途中，会计下车买包烟，司机趁机将车开走。司机对现金构成盗窃罪，也构成职务侵占罪

关于盗窃罪、侵占罪及职务侵占罪，不考虑数额，下列说法错误的有（ ）

A项，甲在乙家做客，将帽子挂在衣架上。帽子不是由场所管理人乙在占有，而是由甲在占有。乙将甲占有的财物变成自己占有，构成盗窃罪。乙虽然欺骗甲离去，但是甲没有处分财物的行为，因此乙不构成诈骗罪。

柏浪涛

【答案解析】--【实战演练】89

本题答案：ABC。

B项，当乙遗忘了财物，并且离去后，乙对财物失去占有，此时财物转化为甲在占有。这种转化不以甲知道为前提。丙将甲占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

A. 甲在乙家做客，将帽子挂在衣架上。乙发现该帽子很别致，产生不法所有目的，欺骗甲，让甲帮忙去小卖部买包烟。甲离去后，乙将帽子藏起来。甲回来后找不到帽子，乙谎称家里最近有小偷经常来，可能被偷了。甲便没有再深究。乙构成侵占罪

但是，要注意，乙又欺骗甲可能小偷偷了，导致甲不再追究。这个行为环节乙不构成诈骗财产性利益。