B.因路灯灯光反射到室内，乙误以为家里着火，恳求甲帮忙破门灭火，甲照做。乙的承诺有效

一、问题的引出

但是，目前看来，该观点需要修订。原因是，理论有新的发展，清华大学法学院王钢副教授最新论文对此作了详细论证。

（2）没有告知真相义务。这种情形下，单纯维持利用，不构成诈骗；但是，通过积极作为方式强化已有认识错误，则构成诈骗。

但有一点，我可以重申，对于法考的问题，我不讲我的学术观点，我保持学术中立。我只讲法考界的官方立场。考试是过桥，不是在桥上建房子。

二、法考角度的整理分析

（1）有告知真相义务。这种情形下，只要不告知，不作为，单纯维持利用已有认识错误，便构成诈骗。当然，如果通过积极作为方式强化利用，则更构成诈骗。

1.甲欺骗乙，让乙从无到有产生认识错误，乙基于认识错误作出的承诺无效。

（2）甲没有告知真相义务。

例如（2019年试题的引申练习），因路灯灯光反射到室内，乙误以为家里着火，恳求甲帮忙破门灭火，甲知道乙的家里没有着火，没有告知，没有说什么，按照乙的请求，破门而入。乙的承诺有效，甲不构成非法侵入住宅罪。

第二，甲只是单纯不告知。由于甲没有告知义务，因此不属于不作为的欺骗。甲也没有作为的欺骗。由于甲不存在欺骗行为，因此，乙的承诺有效。（在此修订了刑法攻略精讲卷上的论述）

柏浪涛

例1，收银员乙弄错找钱数字，问顾客甲：“是要找你5千元吧？”甲点头。乙将多找的钱给了甲。弄对账目数字是收银员的义务。法律上，顾客没有告知真相的义务。甲只是单纯维持利用，没有通过积极作为强化，不构成诈骗。当然，事后乙向甲索要，甲拒不退还，构成侵占罪。

由此引出一个问题：B项中，如果甲知道乙的家里没有着火，仍然故意破门而入，乙的承诺是否有效？如果有效，则甲不构成非法侵入住宅罪；如果无效，则甲构成非法侵入住宅罪。

总结：被害人错误承诺的有效性

反对意见的主要理由是禁止权利滥用原则：甲明知乙有认识错误，故意不告知属于滥用权利，因此甲的行为属于欺骗行为。

前提结论：如果行为人实施了欺骗行为，导致被害人对事实环节产生认识错误，被害人基于认识错误作出的承诺无效。在此，要求行为人实施了欺骗行为。

（1）甲有告知真相义务，故意不告知，也即存在不作为的欺骗。

主要理由有两点：第一，行为人有欺骗行为，则被害人的错误承诺无效。由于甲没有告知真相的义务，不属于不作为的欺骗。同时甲也没有作为的欺骗行为。由于不存在欺骗行为，因此乙的承诺有效。

该问题在理论界争议较大，相对多数的观点认为，甲明知乙基于认识错误而承诺，维持利用乙的认识错误，构成欺骗，因此，乙的承诺无效，甲构成非法侵入住宅罪。基于此，刑法攻略精讲卷采用了该观点。

许多同学可能好奇，为什么我这么重视王钢老师的观点？大家可以猜猜。我不便多讲。

答案：A项、B项说法均正确。

A.甲误以为自己养的马患了疾病，要求兽医对其进行安乐死。兽医知道市面上已经有治疗该疾病的药物，但不告知，仍实施了安乐死。事后甲了解到，市面上已经有了治疗该疾病的药。甲的承诺无效

王钢老师的回应是，在防卫挑拨中，防卫人存在滥用正当防卫权。例如，甲想故意伤害乙，策略是，甲故意挑衅乙，想让乙对自己进行侵害，然后自己正当防卫，通过正当防卫实现伤害乙的意图。正当防卫属于一种权利，甲在滥用这种权利，因此这种行为不属于正当防卫，而属于防卫挑拨。然而，在被害人承诺的场合，行为人基于被害人承诺请求而作出的行为，不属于权利行为。行为人不属于在行使权利，故不属于滥用权利。（参见王钢：《动机错误下的承诺有效性问题研究》，载《中外法学》2020年第1期。作者简介：清华大学法学院刑法专业硕士毕业，德国弗莱堡大学刑法博士，清华大学法学院副教授）

例1，顾客以为摆在柜台上的一部无法使用的笔记本电脑是合格产品，要求购买。销售员不告知并出售。

第一，甲通过积极的作为，强化乙的认识错误，属于作为的欺骗。此时，乙的承诺无效。

例3，乙向甲偿还了债务1万元。过后乙问甲：“我是不是还没还你钱？”甲答道：“是的，没还。”乙又给了甲1万元。

第二，被害人的认识错误是自己产生的，应当自己负责。并且行为人的举动是应被害人的请求而作出的，应当由被害人自己负责。这是意思自治原则的体现。

例如（2019年试题的引申练习），因路灯灯光反射到室内，乙误以为家里着火，询问甲：“我家里是不是着火了？你帮帮我”。甲明知没有着火，故意说：“的确是着火了，火势还很猛烈，得赶紧灭火”。乙便恳求甲帮忙破门灭火，甲破门而入。乙的承诺无效，甲构成非法侵入住宅罪。

例如(2015年第63题)，甲对持有外币的乙说：“你手上拿的是假币，得扔掉，否则要坐牢。”乙将外币扔掉，甲乘机将外币捡走。乙的承诺无效，甲构成诈骗罪。

例2（2011年第86、87题），甲将一只壶的壶底落款“民國叁年”磨去，放在自己的古玩店里出卖。某日，钱某看到这只壶，误以为是明代文物。甲见钱某询问，谎称此壶确为明代古董，钱某信以为真，按明代文物交款买走。又一日，顾客李某看上一幅标价很高的赝品，以为名家亲笔，但又心存怀疑。甲遂拿出虚假证据，证明该画为名家亲笔。李某以高价买走赝品。甲作为店家有告知真相义务。甲对钱某不告知，不作为，维持利用钱某已有的认识错误，构成诈骗。甲对李某不告知，并且用积极作为方式强化李某已有的认识错误，更构成诈骗。

三、上述结论应用于被害人承诺的场合

2．乙自己产生认识错误。甲利用乙已有的认识错误。在此分为两种情形：

例如（2019年的试题）A.甲误以为自己养的马患了疾病，要求兽医对其进行安乐死。兽医知道市面上已经有治疗该疾病的药物，但不告知，仍实施了安乐死。事后甲了解到，市面上已经有了治疗该疾病的药。由于兽医作为医生，基于职业要求，有告知真相义务，故意不告知，属于不作为的欺骗。此时，甲基于认识错误作出的承诺无效。乙构成故意毁坏财物罪。

2. 欺骗的类型有两种：一是让被害人从无到有产生认识错误。二是利用被害人已有的认识错误。重点来谈第二种类型。这种类型包括两种情形：

2019年的试题

1. 欺骗的方式有两种：一是作为的欺骗，也即，虚构事实。二是不作为的欺骗，也即隐瞒真相，在此要求存在告知真相的义务。

例2（2008年第14题），甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲谎称存折丢失，让办理挂失，并取走钱，属于积极作为方式强化乙的认识错误，构成诈骗。