（4）从紧急避险的角度看，甲的行为符合了紧急避险的条件，也即，为了保护较大合法权益（乙的生命存在紧迫危险），迫不得已损害较小合法权益（乙的身体健康法益，做手术划破肚皮，这种行为本身属于伤害行为），成立紧急避险。这种紧急避险属于攻击型紧急避险。攻击型紧急避险是指为了保护A项合法权益，攻击B项合法权益。一般情况下，A项合法权益和B项合法权益分属不同的两个人，但是也可以是同一个人的两项不同的合法权益。例如，妻子难产，需要赶紧剖腹产，否则有生命危险。但是丈夫因为愚昧，拒绝剖腹产，坚持要求顺产。妻子当时昏迷。情况紧急，医生未取得丈夫同意，实施了剖腹产，应属于紧急避险。这里可以推定妻子会同意，也属于推定的被害人承诺。

柏浪涛

（3）对本案的这种情形，能否按照被害人承诺来处理，关键看乙的承诺是否有效，在此存在观点展示。

【解析】（1）第二次手术需要划破肚皮，本身属于伤害行为，具有违法性。要排除这种违法性，需要找到阻却事由。正当业务行为需要取得患者同意。

A.甲的第一次手术行为，构成医疗事故罪

（6）第二次手术不属于降低危险的行为。降低危险的行为本身没有法益侵害性。降低危险是指将同一个危险予以降低。而第二次手术是通过创设新的较低的危险（开膛手术，划破肚皮），来避免生命危险，这属于替代危险，本身具有法益侵害性（违法性），因此需要在违法阻却事由板块寻找阻却事由。

【答案解析】--【实战演练】23

D.甲实施第二次手术，符合紧急避险的条件，成立紧急避险

（5）被害人承诺与紧急避险不是排斥关系，可以竞合。

B.甲实施第二次手术，存在欺骗行为。如果认为这种欺骗导致乙的承诺无效，则不能基于被害人承诺而认为甲的第二次手术行为无罪

第二种观点认为，由于乙得知真相也会作出承诺，因此乙的承诺属于真实意思表示，因此有效，所以可以基于被害人承诺而认为甲不构成故意伤害罪。

本题答案：ABCD。

C.甲实施第二次手术，存在欺骗行为。如果认为乙得知真相也会承诺，则甲的第二次手术行为不构成故意伤害罪

医生甲给病人乙做完阑尾切割手术，几天后，乙感觉腹部疼痛难忍，来到医院复查。甲在复查时发现乙的体内有一团纱布，是自己在做手术时不慎遗留在体内的。因为纱布的原因，乙的体内遭受严重感染，有生命危险，必须立即重新做手术。甲隐瞒真相，欺骗乙：“上次手术引发并发症，需要第二次手术才能完全康复”，乙答应。甲给乙做了第二次手术，取出纱布。下列说法正确的有（ ）

第一种观点认为，由于甲欺骗了乙，所以乙的承诺无效，因此不能根据被害人承诺而认为甲无罪。

（2）推定的被害人承诺，是指没有现实的被害人承诺，而且当时来不及请求被害人作出承诺。本案中，甲实施第二次手术时，是能够来得及请求乙作出承诺，而且乙也作出了“承诺”（是否有效是另一问题）。因此这种情况不属于推定的被害人承诺。

【考点】被害人承诺，推定的被害人承诺，紧急避险