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拆借资金与挪用资金 两者有什么根本区别

佚名 2018-01-09 10:32:42

法律法规网消息 在现实生活中有很多大的企业因为资金周转不过来,都会选择银行贷款,银行贷款到期必须还款,由于无力偿还贷款,采用资金拆借的方式偿还,企业借钱偿还贷款,再从银行贷款还借来的钱,这种方法合理合法吗?一、拆借资

法律法规网消息 在现实生活中有很多大的企业因为资金周转不过来,都会选择银行贷款,银行贷款到期必须还款,由于无力偿还贷款,采用资金拆借的方式偿还,企业借钱偿还贷款,再从银行贷款还借来的钱,这种方法合理合法吗?

一、拆借资金与挪用资金有什么区别

拆借资金与挪用公款,作为两种对公款的处置方式,在认定两者的界限时,应把握以下几点:

1、概念上的区别。前者是指银行或企业之间相互融通短期资金的一种借贷的行为方式,是一种合法行为;而后者是将原定用于某方面的公款移作他用的行为,它侵犯了公共财产的占有、使用和收益权。

2、行为方式上的区别。前者是建立在双方自愿的基础上,是经有权出借的人同意,并通过合法手续,如拆借协议、贷款合同,这是民事法律关系上的债权关系;而后者是行为人利用其职务上的便利,私自将公款挪用,使国家或集体对公款失去控制,具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。

3、从社会危害性上看。前者是一种融通资金的行为,它为解决公司、企业生产、流通资金暂时短缺起积极作用。如违反有关规定则是一种违规违纪行为;而后者侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权和收益权,干扰和破坏了经济体制改革和社会主义市场经济建设的健康发展。

4、对那些以拆借资金为名,逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为,情节严重的,对负有直接责任的单位主管人员和经办人员,应以论处。

5、认定拆借行为是否合法,是否构成挪用公款罪,既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规、规定,也要根据本法第185条、第272条和本条规定进行确定。其中,《中华人民共和国商业银行法》(1995年5月10日)第46条规定:“同业拆借,应当遵守中国人民银行规定的期限,拆借的期限最长不得超过四个月。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于交足存款准备金,留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算,联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。”这一规定,是认定银行间拆借资金是否合法的最直接根据。

二、企业之间拆借资金是否合法

1、1996年9月23日,《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。”“对自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定的利率计算,如果双方当事人对借款利息未约定,按同期银行贷款利率计算。”

2、1990年11月12日,《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”

3、《中国人民银行关于对企业借贷问题的答复》(下简称《答复》)(银条法[1998]13号1998年3月16日)。“根据《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条的规定,禁止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务,因此非金融机构的企业之间不得相互借贷。”在答复中,人民银行还对禁止企业借贷之间借贷的目的作了进一步解释:“企业间的借贷活动,不仅不能繁荣我国的市场经济,相反会扰乱正常的金融秩序,干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行,削弱国家对投资规模的监控,造成经济秩序的紊乱。因此,企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的,应认定无效。”

三、挪用资金罪的量刑标准是什么

(一)三年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点

挪用资金超过3个月未还或进行营利活动,数额在3万元以上不满5万元的,为拘役刑;数额为5万元的,为有期徒刑六个月,每增加犯罪数额1万元,刑期增加一个月。

挪用资金进行非法活动,数额在1。5万元以上不满2万元的,为拘役刑;数额为2万元的,为有期徒刑六个月,每增加犯罪数额3500元,刑期增加一个月。

(二)三年以上十年以下有期徒刑法定基准刑参照点

挪用资金30万元或挪用资金3万元未退还的,为有期徒刑三年,每增加挪用资金数额8500元或未退还数额每增加4500元,刑期增加一个月。

挪用资金10万元进行非法活动的或挪用资金1。5万元进行非法活动且未退还的,为有期徒刑三年,每增加挪用资金数额5000元或未退还数额每增加2000元,刑期增加一个月。

(三)缓刑适用限制

有下列情形之一的,不适用缓刑:

1、挪用资金数额40万元以上或挪用资金进行非法活动数额15万元以上的;

2、未全部退赃的;

3、共同犯罪的主犯,且犯罪情节严重的;

4、在本市影响较大,社会反应强烈的。

股东向公司拆借资金是否构成抽逃出资

一、法律规定

根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2002]第180号)“公司借款给股东,是公司依法享有其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定,如果股东向公司借款或者拆借资金,相关部门不宜仅以该借款或者拆借资金的事实,就认定构成抽逃出资。

二、法律解析

股东向公司的借款或者拆借资金是否构成抽逃出资的认定,宜结合股东的主观方面加以综合权衡。必竟,无论是企业与企业之间或者股东与其投资公司之间,因客观原因、经营所需或者其他正当事由,而由一方向另一方借款或者拆借资金,是一种普遍存在并且符合商业交易和市场经济的行为,除非这种借款本身是为了达到某种不正当的目的,比如抽逃出资额,或者造成了相应的严重后果,比如严重资不抵债,且致使债权人的债权不能获得清偿等。

对此,根据《国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成抽逃出资行为问题的答复》(工商企字[2003]第63号)第一条“非金融机构的一般企业借贷自有资金只能委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处”之规定,如果股东通过银行或非银行金融机构,就借款行为签订了借款协议,明确了借款期限、借款利息和还款计划等,则不应认定股东向公司的借款行为认定是抽逃出资的行为。但认定构成抽逃出资的依据或者其基础,并非该借款通过了银行等金融机构这一表象,而是一旦这种借款通过了银行等金融机构,则可以认定该借款是真实存在的,是股东真实的向其所投资公司借贷资金,以用于生产经营,不存在抽逃出资的主观故意,因而不符合抽逃出资的本质,进而不作为抽逃出资处理。

同时,前述工商企字[2003]第63号文件规定,非金融机构的股东与公司之间如“以借贷为名,抽逃出资”,则“可依法查处”。从该文件对抽逃出资的成立要求看,除了存在“借贷”外,并且要以该“借贷”为名,行抽逃出资之实。因此,若公司股东在设立公司之时,就准备在公司成立之后将公司的注册资本借回;而在公司成立之后,果然实施了将注册资本借回的行为;或者股东以借款,或委托投资等名义,将注册资本抽回,并长期在公司往来帐上挂帐而不将抽逃的资金返还公司,则可能涉嫌构成抽逃出资。

三、实践应用

根据前述文件,即使是非金融机构的股东向公司借款或者拆借资金,如果股东是基于个人自身的生活或经营所需,例如大型项目的启动或者继续需要大量资金等,确因临时性流动资金短缺而不得不暂时向公司拆借资金,以缓解股东的燃眉之急;在借款之时,股东主观上具有明确还款的意愿,也具有还款的能力,则其借贷资金的目的,显然不属于“以借贷之名,行抽逃之实”,也不宜认定该股东存在着抽逃出资的违法行为。尤其在拆借资金之后,股东已逐步归还或者正在逐步归还,或者正在积极想办法归还之中,则更不应作为抽逃出资予以处理。 

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